Référendum, Conseil constitutionnel, Europe : ce que Retailleau veut rendre plus facile

Bruno Retailleau veut faire de la Constitution l’un des premiers enjeux de la présidentielle de 2027. Dans un entretien au Figaro publié le 2 septembre et repris par plusieurs médias, le candidat des Républicains promet, s’il est élu, de saisir rapidement le Parlement d’un « pacte constitutionnel » puis de le soumettre aux Français dès la rentrée 2027.

Les mesures annoncées vont beaucoup plus loin que la promesse, déjà formulée lors de sa candidature en février, d’organiser des référendums sur l’immigration ou la justice pénale. Retailleau veut désormais élargir l’article 11 de la Constitution à « toute question législative », abaisser à 2,5 millions le nombre de soutiens requis pour un référendum d’initiative partagée, créer une procédure permettant de revenir sur certaines censures du Conseil constitutionnel et autoriser, dans certains cas, une loi organique à faire obstacle à une jurisprudence européenne jugée contraire aux « intérêts fondamentaux » de la France.

Il serait pourtant trompeur d’en faire une seule réforme résumée par « rendre le dernier mot au peuple ». Ces propositions déplacent trois verrous différents. L’un limite aujourd’hui les sujets pouvant être soumis au référendum. Un autre oblige une majorité politique à modifier la Constitution lorsqu’elle veut dépasser une règle constitutionnelle. Le troisième tient aux engagements européens et internationaux de la France.

Ces verrous n’ont ni la même fonction ni la même légitimité. Les traiter ensemble empêche de voir ce qui peut utilement être démocratisé et ce qui créerait surtout de nouvelles contradictions.

Ouvrir davantage le référendum est une réforme défendable

L’article 11 permet aujourd’hui au président de la République de soumettre au référendum des projets concernant l’organisation des pouvoirs publics, certaines réformes économiques, sociales ou environnementales, les services publics qui y concourent ou la ratification de certains traités. La politique pénale ou l’immigration ne figurent pas explicitement dans cette liste.

Retailleau propose une règle beaucoup plus large : ce qui relève de la loi pourrait relever du référendum. Il cite notamment la politique pénale, la politique migratoire et les questions de société.

Il existe un argument démocratique sérieux en faveur de cet élargissement. Rien n’impose que la démocratie directe soit réservée à quelques catégories héritées de 1958 et modifiées depuis. Si le constituant décide que les citoyens peuvent trancher davantage de questions, le principe n’a rien d’illégitime.

Mais l’élargissement du champ du référendum soulève immédiatement une autre question : qui vérifie qu’une proposition respecte les droits et principes constitutionnels ?

Pour le référendum d’initiative partagée, la Constitution prévoit explicitement un contrôle du Conseil constitutionnel avant que la procédure aille plus loin. Elle ne prévoit pas de contrôle équivalent du contenu d’un projet de loi soumis au référendum à l’initiative présidentielle. Une fois une loi adoptée directement par référendum, le Conseil constitutionnel considère qu’elle constitue une expression directe de la souveraineté nationale et refuse d’en contrôler ensuite la constitutionnalité, y compris par une question prioritaire de constitutionnalité.

Ce point devient beaucoup moins secondaire si le référendum peut demain porter sur presque toute la matière législative.

Une réforme cohérente devrait donc faire les deux choses à la fois : ouvrir davantage le référendum et prévoir clairement le contrôle constitutionnel préalable des textes soumis au vote. Sinon, le niveau de protection d’un droit pourrait dépendre du chemin choisi pour adopter la loi, Parlement d’un côté, référendum de l’autre.

Donner davantage de décisions aux citoyens ne suppose pas de leur demander de voter sans règles. Le référendum et l’État de droit ne sont pas des principes concurrents.

À 2,5 millions de signatures, le RIP resterait loin d’un référendum citoyen

Le deuxième changement annoncé paraît plus simple. Retailleau veut ramener à 2,5 millions le nombre de soutiens populaires nécessaires à un référendum d’initiative partagée.

Le seuil actuel est fixé à un dixième des électeurs inscrits. Mais il ne constitue que l’un des trois verrous du RIP.

L’initiative doit d’abord être prise par un cinquième des membres du Parlement. Ensuite seulement viennent les soutiens des électeurs. Et même si le nombre requis est atteint, le référendum n’a lieu que si la proposition n’est pas examinée par les deux assemblées dans le délai prévu par la loi organique.

Dans les éléments rendus publics cette semaine, Retailleau précise le nouveau nombre de soutiens mais pas une suppression de ces deux autres conditions.

Réduire le seuil faciliterait donc le RIP sans créer pour autant un référendum d’initiative citoyenne. Si l’objectif est réellement de permettre aux citoyens de placer eux-mêmes une question devant le pays, la réforme devrait dire qui peut déclencher la procédure et dans quelles circonstances l’obtention des soutiens entraîne effectivement un vote.

Après une censure, le pouvoir politique peut déjà changer la Constitution

La réforme la plus importante concerne le Conseil constitutionnel.

Retailleau propose qu’après la censure d’une loi votée par le Parlement, le président puisse donner de nouveau « le dernier mot » aux Français, soit par référendum, soit en réunissant le Parlement en Congrès. Il parle de permettre au peuple de « censurer la censure ».

La formule donne l’impression qu’une décision du Conseil constitutionnel ferme aujourd’hui définitivement la discussion. Ce n’est pas le cas.

Si une règle constitutionnelle empêche une politique voulue par une majorité, le pouvoir constituant peut modifier cette règle. L’article 89 fournit précisément cette voie. Le texte de révision doit être voté dans les mêmes termes par l’Assemblée nationale et le Sénat, puis approuvé par référendum. Pour un projet de révision présenté par l’exécutif, le président peut aussi choisir le Congrès, où une majorité des trois cinquièmes des suffrages exprimés est alors nécessaire.

Le pouvoir de modifier la règle existe donc déjà. Ce qui existe aussi, c’est un prix à payer pour l’obtenir : convaincre deux assemblées puis, selon la procédure retenue, le peuple ou une majorité renforcée du Parlement.

Cette difficulté est une caractéristique d’une Constitution, pas une panne du système.

Une loi ordinaire est faite pour pouvoir changer avec les majorités. Une Constitution est précisément censée résister davantage, notamment lorsqu’elle protège des droits ou organise la séparation des pouvoirs. Cela n’interdit pas de la réviser. Cela oblige simplement une majorité qui veut modifier la règle supérieure à démontrer un soutien plus large que celui nécessaire pour adopter une loi ordinaire.

Le projet Retailleau devient donc beaucoup plus ou beaucoup moins radical selon la réponse à une question qui n’est pas encore tranchée publiquement : sa « nouvelle procédure » conserverait-elle les exigences de l’article 89 ou permettrait-elle d’en supprimer une partie après une censure ?

S’il faut toujours obtenir l’accord des deux chambres puis les majorités aujourd’hui requises, la réforme formaliserait surtout une possibilité déjà existante.

Si une majorité pouvait au contraire réagir à une décision du Conseil constitutionnel en déclenchant directement un référendum ou un Congrès selon une procédure plus facile, l’équilibre changerait profondément. Une garantie constitutionnelle pourrait alors devenir révisable précisément au moment où elle gêne la majorité qu’elle est chargée de contraindre.

Avant de juger cette partie du projet, il faut donc le texte. Pas seulement son slogan.

Le précédent de 2023 montre que le désaccord est déjà concret

Retailleau n’arrive pas sur ce terrain sans précédent.

En mai 2023, il avait déposé avec plusieurs sénateurs une proposition de loi constitutionnelle sur l’immigration. Son article 2 voulait déjà élargir l’article 11 aux questions d’entrée et de séjour des étrangers ainsi qu’à la nationalité. Il ne proposait pas encore, comme aujourd’hui, de l’étendre à « toute question législative ».

L’article 3 allait plus loin. Il aurait permis à une loi organique d’écarter, pour des dispositions législatives déterminées, la supériorité des traités et la primauté du droit de l’Union afin de protéger « l’identité constitutionnelle de la France » ou les « intérêts fondamentaux de la Nation ».

La commission des lois du Sénat a supprimé les deux articles. Son rapport ne rejetait pourtant pas le problème soulevé par Retailleau : il estimait lui aussi que le législateur était excessivement contraint par certaines normes supralégislatives en matière migratoire. Mais il jugeait que le mécanisme proposé soulevait des « difficultés juridiques majeures » et présentait, en l’état, « plus d’inconvénients que d’avantages ». Retailleau a ensuite demandé le retrait du texte de l’ordre du jour.

Ce précédent compte pour 2027. Retailleau promet de saisir le Parlement dès son arrivée à l’Élysée et de consulter les Français dès la rentrée. Mais tant que l’article 89 reste la voie utilisée, une victoire présidentielle et même une majorité à l’Assemblée nationale ne suffisent pas. Le Sénat doit adopter le même texte.

Le calendrier annoncé est donc politiquement possible, mais il suppose un accord parlementaire que le candidat n’avait pas réussi à obtenir sur des dispositions voisines en 2023.

Une Constitution française ne peut pas annuler à elle seule un engagement européen

La proposition européenne demande encore davantage de précision.

Retailleau veut créer un « bouclier constitutionnel » permettant, dans certains cas, de revenir par une loi organique sur une jurisprudence européenne qu’il juge contraire aux intérêts fondamentaux de la France. Il cite notamment certaines restrictions à l’expulsion d’étrangers dangereux.

Deux ordres juridiques se rencontrent ici.

Dans l’ordre juridique interne français, la suprématie de la Constitution demeure affirmée. Dans le même temps, le Conseil d’État et le Conseil constitutionnel ont construit, notamment à partir de l’article 88-1, une articulation particulière avec le droit de l’Union et l’obligation de respecter les engagements européens de la France.

L’article 88-1 ne dit pas que « le droit européen est supérieur à la Constitution ». Il dispose que la République participe à une Union dont les États ont librement choisi d’exercer certaines compétences en commun. C’est notamment sur cette disposition que les juridictions françaises ont construit une partie de l’articulation entre exigences constitutionnelles et droit de l’Union.

L’ordre juridique de l’Union raisonne de son côté autrement. Selon la jurisprudence constante de la Cour de justice, le droit de l’Union doit primer sur les règles nationales qui lui sont contraires dans son champ d’application, y compris lorsqu’elles ont rang constitutionnel.

Modifier la Constitution française pourrait donc changer les règles applicables aux institutions et juridictions françaises. Cela ne modifierait pas, par cette seule opération, les obligations auxquelles la France a souscrit envers les autres États membres.

Si une règle française entrait en contradiction avec une obligation applicable du droit de l’Union, la contradiction ne disparaîtrait pas. Elle deviendrait un conflit juridique explicite. La Commission pourrait engager une procédure en manquement et saisir la Cour de justice. En cas de non-exécution persistante d’un arrêt, les traités prévoient aussi la possibilité de sanctions financières.

La Convention européenne des droits de l’homme doit être distinguée du droit de l’Union. Il s’agit d’un autre traité, d’une autre organisation et d’une autre juridiction. Son article 46 engage les États parties à respecter les arrêts définitifs rendus contre eux. Là encore, inscrire une règle contraire dans la Constitution française ne ferait pas disparaître cet engagement.

Il est parfaitement légitime pour un gouvernement français de contester une règle européenne, une jurisprudence ou l’interprétation d’un traité. La souveraineté consiste aussi à défendre ses intérêts et à demander que des règles communes changent.

Mais une dérogation nationale et une modification de la règle commune ne produisent pas le même résultat.

Si la France estime qu’une norme européenne empêche une politique nécessaire, elle peut défendre une autre interprétation devant les juridictions compétentes, chercher à modifier les textes européens lorsqu’ils relèvent du législateur européen ou, lorsque le problème vient du traité lui-même, négocier sa modification avec les autres États.

C’est plus difficile qu’inscrire une exception dans le seul droit français. C’est aussi la voie qui permet de résoudre le conflit plutôt que de maintenir des obligations contradictoires.

Le bon débat n’oppose pas « le peuple » aux « juges »

Le projet Retailleau part d’une interrogation qui mérite mieux qu’un échange de slogans. Dans une démocratie, jusqu’où des décisions politiques largement soutenues peuvent-elles être limitées par des normes constitutionnelles ou européennes dont la modification est difficile ?

Répondre que les juges doivent toujours avoir raison serait une impasse. Ils interprètent des textes qui peuvent être mal rédigés, devenus inadaptés ou que le pouvoir constituant reste libre de modifier.

Répondre que la majorité doit toujours pouvoir s’affranchir immédiatement d’une règle qui la contrarie en serait une autre. Une Constitution n’a d’utilité que si elle contraint aussi les gouvernants au moment où cette contrainte leur déplaît.

Une voie plus solide existe entre immobilisme juridique et pouvoir majoritaire sans frein.

La France peut élargir le domaine du référendum. Si elle le fait, elle devrait parallèlement garantir un contrôle constitutionnel préalable clair des questions soumises directement aux électeurs.

Elle peut rendre le RIP réellement plus accessible. Si l’objectif est l’initiative citoyenne, elle doit alors traiter les autres verrous du dispositif et pas seulement diviser par deux le nombre de soutiens.

Elle peut modifier la Constitution après une décision du Conseil constitutionnel. L’article 89 le permet déjà, et l’exigence d’un accord plus large que celui d’une majorité ordinaire mérite d’être préservée.

Elle peut enfin contester des règles européennes qui lui paraissent mauvaises. Mais si elle veut modifier effectivement les obligations communes, elle doit aussi agir au niveau où ces règles sont produites.

Au 5 septembre, aucun texte complet correspondant aux annonces de cette semaine n’a été identifié par La Clé Publique. Les formulations précises connues viennent principalement de l’entretien au Figaro, reproduit en détail par Public Sénat et recoupé par d’autres médias.

Quatre précisions permettront donc de juger réellement le « pacte constitutionnel » annoncé : le texte exact du nouvel article 11, les conditions complètes du nouveau RIP, la procédure et la majorité requises après une censure constitutionnelle, et les conséquences prévues lorsqu’une dérogation française entre en conflit avec une obligation européenne.

Elles diront si le projet augmente surtout le pouvoir direct des citoyens, redistribue le pouvoir entre institutions ou rend certaines limites juridiques plus faciles à lever pour la majorité du moment.